El debate sobre las regalías, una propuesta conciliatoria 

Por José Hilario López

La Corte Constitucional, en Sala Plena del pasado 16 de noviembre, mediante Sentencia C-489 de 2023 declaró inexequible el Parágrafo 1 del Artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, la última Reforma Tributaria. La norma demandada prohíbe la deducción de las regalías de la base gravable del impuesto de renta de las empresas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en los siguientes términos: 

“La contraprestación económica a título de regalía de que tratan los artículos 360 y 361 de la Constitución Política no será deducible del impuesto sobre la renta ni podrá tratarse como costo ni gasto de la respectiva empresa, indistintamente de la denominación del pago y del tratamiento contable o financiero que el contribuyente realice, e independientemente de la forma del pago de la misma, ya sea en dinero o en especie”. Y además agrega que “para efectos del impuesto sobre la renta, el monto no deducible correspondiente a las regalías pagadas en especie será al costo total de producción de los recursos naturales no renovables”. 

La Constitución, en su artículo 360, ordena que quien explota un recurso natural no renovable (RNNR) debe pagar a la Nación una contraprestación en dinero o en especie, que es lo que se denomina regalía. La justificación de este pago es la siguiente: los RNNR son propiedad de la Nación (Art. 332 de la Constitución Política) y por su propia naturaleza son recursos que se agotan cuando son explotados, puesto que no son renovables. Por consiguiente, el particular que explote cualquier RNNR debe pagar por el agotamiento progresivo de ese recurso, que la Nación pone a su disposición.  

Aunque la regalía pueda ser entendida contablemente como un costo o expensa para la empresa petrolera o minera, por cuanto debe obligatoriamente pagarla para desarrollar la actividad extractiva, la reforma tributaria prohibió su deducción para calcular la renta gravable que sirve para determinar el impuesto de renta que debe pagar la empresa. Los demandantes consideraron que esa prohibición viola la equidad tributaria con un argumento básico, a saber: que no es justo que a una empresa le impidan deducir de su renta gravable un costo en que efectivamente incurrió, pues la obligan a pagar impuesto sobre un monto mayor al de su ganancia real y sobre un dinero que no entró a su patrimonio. 

El Exministro de Minas y Energía Diego Mesa, en apoyo a la demanda de la Corte Constitucional anota: “Prohibir la deducción de las regalías incrementaría artificialmente los ingresos, obligando a las empresas a pagar parte del impuesto de renta sobre utilidades que no percibieron, distorsionando así la naturaleza de este tributo”. 

A si vez, La Asociación Colombiana de Minería se refirió al fallo de la Corte Constitucional, y aseguró que constituye una decisión trascendental para la continuidad del sector minero colombiano, pues con esta determinación se elimina una restricción inequitativa que desborda la capacidad contributiva de una industria que antes de la reforma ya contaba con la mayor tasa efectiva de tributación del país. 

La decisión de la Corte Constitucional afecta seriamente las finanzas públicas en un monto estimado entre 3 y 5 billones de pesos. Desde mi experiencia en avalúo de minas quisiera aportar algunos elementos técnicos, que puedan contribuir a encontrar puntos de conciliación que faciliten acercar los intereses de la empresas petroleras y mineras y los de la Nación. 

En mi opinión, el debate suscitado con la sentencia de la Corte Constitucional se puede enmarcar en dos posiciones, a saber: Una posición de tendencia neoliberal, que sostiene que las mayores utilidades de las empresas crean desarrollo nacional y otra de tendencia estatista, que busca incrementar los ingresos de la Nación con un mayor impuesto de renta a las empresas petroleras y mineras (el llamado Goverment Take) 

Ante esta situación, creo que es necesario buscar una conciliación entre los intereses de la Nación y de las empresas petroleras y mineras, con base, entre otras, en las siguientes consideraciones: 

1.  El concepto de regalía nace en la América Española como la parte que le correspondía al Rey de España, dueño del subsuelo de los nuevos territorios conquistados. Etimológicamente regalía significa la porción que le corresponde al Rey del oro y la plata extraídos de sus territorios 

2.   La regalía se tasa por el valor del mineral extraído, en boca de mina o en planta de beneficio. Los hidrocarburos, el carbón, el oro libre y los minerales no metálicos (también llamados minerales industriales) se pueden valorar directamente en boca de mina. Los demás, por ejemplo – el níquel y los concentrados de cobre, plomo y zinc – sólo tienen un valor después de procesados en planta metalúrgica 

3.  Aquí entra un elemento que es necesario precisar, a saber, el valor in-situ del hidrocarburo o del mineral, o sea dentro del yacimiento. Este valor es un valor residual al cual se llega mediante un proceso que parte del valor comercial del hidrocarburo o del mineral en el mercado, al cual hay que descontarle los costos directos relacionados con su extracción, el denominado proceso minero y con el proceso metalúrgico, cuando este sea necesario para que el mineral sea un producto comerciable. El valor in-situ es entonces un valor residual 

4.  Sobre este valor in-situ es como se debe tasar la regalía, que el empresario petrolero o minero entrega al dueño, en este caso, la Nación Colombiana 

5.  De acuerdo con lo anterior, lo que se le debería permitir deducir al contribuyente se limitaría a los costos directos incurridos en el proceso de extracción del RNNR y metalúrgico, cuando sea del caso  

Creo que si logramos entender estos conceptos, el Gobierno Nacional, el Legislativo, los empresarios y los jueces podrían llegar a un acuerdo que satisfaga a todas las partes. 

Una feliz Navidad para mis abnegados lectores y amigos.