La detención del gobernador Aníbal Gaviria Correa merece un análisis desde tres puntos de vista: la delegación, la detención y el espectáculo.
La delegación
El artículo 211 de la Constitución Política en su inciso segundo dice que “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.
Posteriormente se expidió la ley 1150 de 2007 que en su artículo 21 dice que “en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional que la declaró exequible mediante sentencia C-693 de 2008 pero en el entendido, según el cual, el delegante sólo responderá cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones.
En este caso tendría la Fiscalía que entrar a demostrar el dolo o la culpa grave del delegante, tarea de romanos pues probar un dolo o una culpa grave 15 años después de sucedidos los presuntos hechos delictivos es bastante complicado para cualquier Sherlock Holmes, pues en Colombia y en muchos Estados del mundo, no existe la responsabilidad objetiva en materia penal. Probar un acto volitivo a 15 años de distancia no aguanta el más mínimo examen.
La detención
Dice el periódico El Tiempo, del 4 de junio de 2020, que las demandas contra la Fiscalía por privación injusta de la libertad, que se tramitan ante la justicia contenciosa administrativa, valoradas a abril de este año, valen 37.9 billones de pesos. En el año 2013 el ente investigador fue condenado en 6.249 casos equivalente al 84% de las demandas en su contra. Estos datos son bastante preocupantes por el tamaño de las cifras y la Fiscalía está en la obligación de iniciar procesos de repetición, artículo 90 constitucional, contra los fiscales que fueron ligeros disponiendo de la libertad de ciudadanos que no tenían nada que ver con los delitos imputados.
El mismo Fiscal General, en directriz reciente a sus subalternos, fue enfático en manifestar que los procesos penales se deben tramitar con mayor diligencia y prontitud y que el propósito es limitar las detenciones solo en los casos que sea estrictamente necesario privar de su libertad al investigado. Textualmente dice en su comunicado: “en todos los casos se debe preferir la libertad de la persona mientras se desarrolla el procedimiento, solo en casos excepcionales pueden aplicarse medidas de aseguramiento privativas de la libertad.”
La Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001 ha dicho que “La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción…” o mejor, en palabras del profesor de derecho penal Miguel Ángel Pedraza Jaimes, el riesgo de obstaculización, el riesgo de reiteración o el riesgo de fuga.
¿Cuál de estos riesgos puede presentar el gobernador Aníbal Gaviria? ¿El riesgo de obstaculización? ¿Destruir o cambiar documentos de hace 15 años que ya los debe tener en su poder la Fiscalía? ¿O en qué documentos o testigos se basó para dictar el auto de detención? O pueda pensarse que el gobernador se pueda fugar con todos los caminos y aeropuertos cerrados. Y mucho menos imaginarse que, si no le han probado la comisión del delito, pueda incurrir en reiteración de la presunta conducta delictiva.
El espectáculo
Tres casos de TV detenciones en Antioquia propiciadas por la Fiscalía General de la Nación: una, la del anterior alcalde de Envigado esposado en fila con otros funcionarios de la administración de ese municipio, en una diligencia a todas luces humillante y degradante de la dignidad humana. A los pocos días, el juez de garantías endereza el procedimiento y a unos los deja en libertad y a otros en detención domiciliaria; dos, las detenciones de funcionarios de la contraloría departamental y tres alcaldes acusados de delitos muy graves, practicadas las diligencias con cámaras a bordo llamadas previamente por el ente acusador. Lo mismo que en el caso del exalcalde de Envigado, a los pocos días unos libres y otros para su casa y tres, otro espectáculo mediático con el exalcalde de El Peñol, detenido por supuesta celebración indebida de contratos para la celebración del día del campesino donde se gastó 5 millones de pesos en machetes, palas y baldes y utensilios de labranza. Después de todo este teatro de la Fiscalía a los pocos días José Cirilo se encontraba de nuevo en su casa. Independientemente de la responsabilidad penal que les pueda caber, una vez terminados los procesos penales, las capturas no pueden convertirse en espectáculos públicos degradantes para las personas pues este tipo de actuaciones del ente fiscalizador viola el artículo 12 constitucional que efectivamente prohíbe esos tratos. Y aunque el artículo 18 del Código de Procedimiento Penal diga que a la actuación procesal pueden acceder los medios de comunicación, la misma norma trae sus excepciones cuando dicha actuación pone en peligro a las víctimas, a los testigos, peritos y al derecho del procesado a un juicio justo.
Hasta donde se sepa el gobernador se enteró de su detención por los medios de comunicación, lo que indica que o el Fiscal General o su delegado ante la Corte, ex profeso, filtraron la decisión a los medios para demostrar su eficiencia después de 15 años de cometido el presunto delito.
Como en el mito de Ariadna hay que seguir el hilo para salir del laberinto y encontrar al autor de toda esta tramoya legal o como dice la pregunta popularizada por Cicerón ¿qui prodest? ¿Quién se beneficia?
Y mientras tanto un Fiscal General postulado por el Presidente de la República no deja de ser un adefesio.
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